商標侵權責任的歸責原則
- 作者： 十象知識產權官網 發布時間：2024-01-12 22:32:59
- 摘要
在確立了無過錯的加害行為也構成侵權行為之后，接下來要解決的問題是：無過錯的加害人是否應承擔責任？有學者根據我國《民法通則》第106條第2款的規定，認為侵權行為本身并不一定導致民事責任的產生。
在確立了無過錯的加害行為也構成侵權行為之后，接下來要解決的問題是：無過錯的加害人是否應承擔責任？有學者根據我國《民法通則》第106條第2款的規定，認為侵權行為本身并不一定導致民事責任的產生。對此筆者不敢茍同。侵權行為是一種違反法定義務的行為，而違反法定義務的后果即法律責任的產生。因此，任何侵權行為都是與特定的民事法律責任相伴隨的。違反法定義務卻不一定產生法律責任的說法是很難被接受的。如果上述學者的真實意思是侵權行為不一定產生損害賠償責任，則是可以接受的。因為《民法通則》第134條第1款規定了種民事責任，當然不是每一種侵權行為都會導致損害賠償責任的產生。
既然無過錯的侵權人應當承擔民事責任，就必須解決其應當承擔何種民事責任以及承擔具體民事責任時應適用何種歸責原則。這也是我國知識產權法學界爭論的實質所在。筆者認為，歸責原則的確立，實際上是立法者對不同的社會利益進行權衡的結果。對某些民事責任，立法者認為即使行為人無過錯也令其承擔仍是公平的,此即無過錯責任；而對另一些民事責任，立法者認為只有在行為人有過錯時令其承擔才是公平的，此即過錯責任。因此，在商標侵權領域，籠統地談論商標侵權應適用何種歸責原則是不妥當的。知識產權侵權行為所產生的民事責任可分為物權性責任和債權性責任兩類。物權性責任主要是停止侵害、恢復原狀、返還原物、排除妨害、消除危險等，債權性責任則為損害賠償。對物權性責任，一旦行為被確認為侵權，此種責任隨即產生，并不需要考慮行為人此前的行為是否有過錯，即對物權性責任應一律適用無過錯責任原則。否則，法律對物權性責任的規定可能就失去意義。對此，我國民法學界在認識上并無分歧。而對債權性責任即損害賠償責任，理論界有人認為應以過錯責任為主，輔之以無過錯責任；另有人則認為應以一般過錯責任為主，輔之以一定條件下的過錯推定責任。筆者認為后一主張更為可取，理由如下：
首先，從侵權法上歸責原則發展的歷史看，過錯歸責一直處于主導地位，無過錯歸責只是例外。在人類社會的早期，不考慮行為人過錯的結果責任與原始的血族復仇、同態復仇有著密切的淵源關系，是人類文明尚處于不發達時期的產物。而在現代侵權法上，對損害賠償適用無過錯責任的范圍大致有兩種類型：一種類型可以說是“歷史遺產二即屬于從人類社會早期延續下來的，如動物致人損害時動物所有人或管理人的賠償責任，被監護人致人損害時監護人的賠償責任。這一類型的責任雖與早期的結果責任有著相同的歷史淵源，但當它被納入到現代的無過錯責任體系時，其與原始的結果責任在性質上仍屬不同，它不再是一種絕對的責任。另一類型則是現代“工業文明”的產物。隨著生產和技術的發展，出現了一些其本身即給周圍環境帶來超常危險的作業，這些作業一方面給社會公眾帶來福利，另一方面又伴隨著危險。要求這類作業者承擔無過錯責任的合理性在于：一方面可以促使作業者高度注意以避免事故的發生，另一方面，由于這類作業者通常購買了責任保險（有些甚至是強制性的保險），作業者可以將保險費攤入成本，從而由公眾分攤這種風險。而對這類作業者適用過錯責任的不合理性則表現在：在作業者無過錯時，享受這種現代文明所帶來的福利的是社會公眾，而承擔其損害的則是個體社會成員。相對于過錯責任原則，無過錯責任原則在適用范圍上始終屬于例外。對知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任原則既不是“歷史遺產”，也不是現代文明的產物。因為非權利人對知識產權的利用并不是一種本身即對他人利益具有超常危險的作業°在知識產權侵權損害賠償問題上突破無過錯責任原則的現有適用范圍，缺乏充分的正當理由。
其次，過錯責任原則能更好地實現利益平衡。知識產權的制度設計歸根到底是對權利人的利益和社會公眾的利益加以平衡的結果。知識產權法的立法要旨之一，是促進社會經濟和文化的發展，提高人類的物質文明和精神文明程度。實現這一要旨的途徑就是通過對人們創造性的智力成果和商業標記的保護，鼓勵人們創造出更多更高質量的物質產品和精神產品，并鼓勵人們誠實經營。因此任何知識產權制度的設計，都必須兼顧知識產權權利人的利益和社會公眾利益。就知識產權侵權損害賠償責任而言,過錯責任原則是實現此種利益平衡的最恰當的機制。這是因為,根據過錯責任原則，任何因過錯侵犯他人知識產權（實踐中絕大多數知識產權行為屬于有過錯的侵權）的人，都應對權利人承擔損害賠償責任，這樣就使權利人的利益獲得了充分而合理的保護；另一方面，社會公眾也獲得了正當的行動自由，即他們不必擔心因為自己全無過錯的行為而被強判對他人作出賠償，從而有利于公眾放開手腳從事正當的物質和精神產品的生產和經營活動。正如有學者指出的：“侵權行為法應當承認這樣一個基本事實：不法行為及損害后果是人們通過主觀努力所能夠避免的。因此，法律應當設法調動人們防止不法行為和避免損害結果的自覺能動性。為了調動人們的這種能動性，法律就必須把責任限定在過錯即不法意志狀態的范圍內。易言之，如果一個人達到了法律和道德所要求的注意程度，其行為便無可指責，因而不應當被強判承擔民事責任。”雖然這一觀點若適用于所有的民事責任未免失之偏頗，但對知識產權侵權損害賠償責任而言，卻是完全適用的。
現代無過錯責任原則的適用對象都有一個共同特點，即它們都是由責任主體制造了危險或控制著危險來源，正是這種危險給受害人造成了損害。此時如仍適用過錯責任原則，受害人將得不到補償，這對無辜的受害人殊不公平。因此，“法律將損失分配給制造了危險來源但享受危險作業之利益者承擔是符合分配正義理念的。”而在知識產權侵權案件中情況卻完全不同。如果把各種知識產權所覆蓋的領域比作一個雷區，我們可以發現正是知識產權權利人布下了這些地雷。社會公眾即使已經高度注意，總難免有人無意中會踩中這些地雷。由此可見，在知識產權侵權案件中給受害人（即權利人）造成損害的危險，與現有的適用無過錯責任的案件中給受害人造成的損害的危險，其來源并不相同。前一種危險來自于權利本身的脆弱性或易受侵害性，并非由加害人所制造或控制；后一種危險則是由加害人制造或控制的。由于兩種危險的來源不同，加害人在這兩種不同類型的案件中對損害的發生所起的作用也不同，對兩者不作區別地適用無過錯責任原則就缺乏共同的理性基礎——它不符合分配正義的理念。由此可見，對知識產權侵權損害賠償適用無過錯責任不是一種實現利益平衡的恰當機制。
最后，對知識產權損害賠償適用過錯責任原則是國際主流。鄭成思先生在談及國際工業產權保護協會在1996年和1997年間召開的一系列專家討論會的情形時曾提到，國際學術界一致認為在確認是否侵害了知識產權并要求侵權人停止有關侵權活動時，應采用無過錯責任原則；在確定是否賠償或確定賠償額度時，應適用過錯責任原則。對此幾乎是沒有爭議的。在立法上，向來對知識產權保護實行“高標準、嚴要求”，經常對別國的知識產權保護提出苛刻要求的美國，在商標侵權的損害賠償問題上不僅沒有采用無過錯責任原則，甚至沒有采用過錯責任原則，而是以“故意”作為侵權人承擔損害賠償責任的條件。如其《聯邦商標法》第32條規定,對從事印刷、廣告等業務的“無辜侵權人”，原告只能針對被告將來的行為申請禁令。而對“混淆”這一傳統的、典型的侵權行為,該條明確規定，“除非被告明知(withknowledge).或是有意(isin?tended)引起混淆、誤解或欺騙而實施仿冒行為，否則注冊人不能獲得利潤或損害賠償”。在有關商標淡化的侵權責任的相關條文中，該法再次規定，除非被告故意侵權，否則原告僅能申請禁令救濟。美國專利法上亦有類似規定，版權法上對損害賠償責任也未形成實質意義上的無過錯責任。《德國商標法》對損害賠償責任同樣適用過錯責任原則。《比荷盧統一商標法》第13條A款第4項規定，商標所有人除提起損害賠償之訴，還可以提起利潤返還之訴。但如果法院認定對原告商標的侵權性使用并非出于惡意(badfaith),或者法院根據具體案情認為不需要給予被告此種處罰，法院應當（shall）拒絕原告的請求。據此，被告不僅在無過錯的情況下肯定不需承擔損害賠償和返還利潤的責任，甚至在有過錯的情況下也不一定承擔此種責任。
TRIPS協議第45條（尤其是其第2款）曾被有的學者作為TRIPS對損害賠償適用無過錯責任的證據。為便于分析，現將該條引用如下：
“L對已知或有充分理由應知自己從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。
“2.司法當局還應有權責令侵權人向權利持有人支付其開支,其中可包括適當的律師費。在適當場合即使侵權人不知、或無充分理由應知自己從事之活動系侵權，成員仍可以授權司法當局責令其返還所得利潤或令其支付法定賠償額，或兩者并處「
該條第1款規定的內容為有故意或重大過失侵權者.，應承擔損.害賠償責任，對此并無爭議。問題在于該條第2款是否要求成員方對無過錯的侵權者也追究損害賠償責任，即是否對損害賠償一般性地規定了無過錯責任。由于該款使用了“在適當場合”，“可以”兩詞，故其顯然不是對無過錯責任的一般性規定。首先，成員方只是“在適當場合”才可以責令無過錯侵權者承擔損害賠償責任即適用無過錯責任；其次，即使是“在適當場合"成員方也不是“應當"（shall）而是“可以"（may）責令無過錯侵權人承擔損害賠償責任。而且，從條文的邏輯結構上看，如果無過錯承擔損害賠償責任是一般規則，有過錯應承擔責任即不言而喻，這樣一來，第1款的規定就純屬多余。據此可以確認，TRIPS第45條第2款并未確立對損害賠償適用無過錯責任的一般規則。
